Iscrizione ALBO Gestori Ambientali: requisito di partecipazione e non di esecuzione delle gare pubbliche

Prendendo spunto dalla sentenza n.1825 del 19 aprile 2017  della V Sezione del Consiglio  di Stato  esaminiamo la normativa  vigente e la giurisprudenza sul punto.

Trattasi di una questione  particolarmente delicata ed importante che ha animato il dibattito dottrinale sulla base di quelle che sono state le pronunce giurisprudenziali  susseguitesi nel tempo le quali, si sono poste in contrasto con quello che è stato l’orientamento dell’Anac fino ad oggi  che ha sempre sostenuto che  l’iscrizione all’Albo Nazionale  dei Gestori Ambientali non costituisse un requisito di gara ovvero un requisito soggettivo di partecipazione ma soltanto un requisito di esecuzione alle gare nell’ambito dello svolgimento delle diverse attività di gestione dei rifiuti ovvero raccolta, trasporto , bonifica dei siti.

Partendo da questo assunto l’autorità di vigilanza ha più volte stabilito che i bandi di gara pubblica possono contenere una specifica clausola in base alla quale non si procederà alla fase di stipula del contratto qualora l’impresa aggiudicatrice non abbia, nel contempo, acquisito il possesso della relativa iscrizione/autorizzazione all’Albo; in altre parole il requisito di iscrizione all’Albo non è va considerato come un requisito di idoneità che va posseduto al momento della presentazione della domanda di partecipazione ad una gara pubblica ma solo un requisito di esecuzione (cfr. pareri n.221 e n.152 del2015).

Ma con il Comunicato 27 luglio 2017 l’Autority ha modificato il suesposto consolidato orientamento fornendo una nuova posizione interpretativa secondo la quale il requisito dell’iscrizione all’Albo gestori ambientali deve essere posseduto già ala scadenza del termine di presentazione delle offerte e non al  momento di assumere il servizio cioè esso va considerato come requisito di partecipazione e non di esecuzione; a tale nuova posizione interpretativa l’Anac è giunta proprio in considerazione della sentenza n.1825 del 19 aprile 2017 del Consiglio di Stato. 

Alle medesime posizioni è giunta la giurisprudenza amministrativa  secondo la quale,  l’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali, costituisce un requisito generale basato sull’ esperienza e sull’idoneità aziendale ad eseguire il tipo di commesse a cui si partecipa e, in quanto tale, il necessario titolo autorizzativo da possedere in ragione della partecipazione a commesse pubbliche  costituisce una sorta di pre-condizione a monte dell’attività di gestione dei rifiuti.

In particolare il Tar Abruzzo con sentenza del 26 luglio 2016 n.285 stabiliva che se è pur vero che nessuna disposizione di legge o regolamento prescrive che i bandi di gara debbano richiedere l’iscrizione all’Albo quale requisito di partecipazione, nondimeno va considerato che la necessità di richiedere tale requisito sia imposta  da valutazioni logiche, prima che giuridiche, in quanto, in caso contrario, si consentirebbe ad un soggetto di partecipare e magari di aggiudicarsi un lavoro, pur se il medesimo risulti poi privo dei requisiti necessari a poter eseguire il lavoro stesso.

Quindi il Tar dell’Abruzzo ha affermato che il bando di gara avrebbe dovuto prevedere detta iscrizione  quale requisito di partecipazione in quanto,sostenere il contrario, ovvero, che tale iscrizione deve essere considerata come requisito che si possa acquisire successivamente alla partecipazione alla gara cioè solo in fase di eventuale stipula ed esecuzione del contratto, sarebbe illogico e contrario ai principi di certezza e celerità dell’azione amministrativa, in quanto potrebbe verificarsi il paradosso di ammettere ed eventualmente aggiudicare una commessa, accettando il rischio di rendere inutile e vana l’intera procedura qualora l’aggiudicatario non sia in grado di acquisire in tempo utile oppure perché mancante dei necessari requisiti in via assoluta, il titolo autorizzativo.

 Tale pronuncia in primo grado veniva appellata dal soggetto partecipante ed escluso dalla gara ma il Consiglio di Stato con la pronuncia n.1825 del 19 aprile 2017 confermava la posizione ed il consolidato orientamento dei giudici amministrativi di primo grado.

In particolare, secondo il supremo consesso, se è vero che l’articolo 212 , comma 5,del Dlgs 3 aprile 2006, n.152, afferma che l’iscrizione all’Albo è un requisito per lo svolgimento dell’attività, è pur vero che si tratta di un requisito speciale di idoneità professionale che va posseduto già alla scadenza del termine di partecipazione  delle offerte e non al momento di assumere il servizio; pertanto i bandi di gara possono  e debbono contenere quale requisito di partecipazione l’esistenza dell’iscrizione all’Albo dei gestori ambientali per adeguata categoria e classe.

In altre parole è l’ordinamento delle pubbliche commesse a specificare quali debbano essere i requisiti soggettivi pertinenti per la partecipazione a gara e che, il requisito dell’iscrizione all’Albo, è un requisito speciale di idoneità professionale da vagliare ai sensi dell’articolo 39 D.lgs n.163/2006.

In conclusione, secondo la giurisprudenza più recente, l’iscrizione all’Albo gestori ambientali può essere considerato fra i requisiti di capacità tecnico- professionale richiesti per partecipare ad una gara dalla normativa sugli appalti pubblici (vedi art.83, Dlgs 50/2016) laddove è lo stesso ordinamento delle pubbliche commesse, ovvero il Codice degli appalti, a specificare quali debbano essere i requisiti soggettivi necessari e pertinenti per la partecipazione a gara; tutto ciò è confermato dall’articolo 89, comma 10, del citato codice appalti che esclude la possibilità di dimostrare il possesso dell’iscrizione all’Albo mediante l’istituto dell’avvalimento  confermando, pertanto, che tale requisito va posseduto prima del termine di presentazione delle offerte nell’ambito delle procedure di partecipazione a pubbliche commesse.        

 20/09/2017

 Dr. Gianpietro Luciano

 www.consulenzagestionerifiuti.it

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